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Femmes criminelles

 

La femme criminelle a toujours –s’il est permis à un historien d’écrire toujours – intrigué, fasciné, indigné ses contemporains. Pourtant, il n’existe pas dans la plupart des législations passées de notre héritage culturel, de disposition propre à l’incrimination de la femme[1]. Nous pouvons y voir une première originalité : si la question de l’esprit féminin est récurant, si certains auteurs purent prétendre, faussement, qu’un concile avait posé la question de l’âme de la femme, la réflexion sur sa responsabilité pénale est indigente. Une seconde originalité, plus radicale, vient de la masculinité obligatoire du juge[2]. La femme criminelle serait remarquable en ce qu’elle est jugée par une personne du sexe opposé. Cette particularité est accentuée par l’idée, qui longtemps s’imposa, que la femme est du ressort du monde privé. La femme criminelle, par exception, entre dans la sphère publique face à son juge qui l’appréhende à la lumière de préjugés sur l’esprit féminin. La femme jugée est, historiquement, radicalement étrangère à l’univers masculin de son juge. Pour paraphraser Simone de Beauvoir nous dirons que la femme criminelle est en grande partie une invention de l’homme juge. L’importance de ce phénomène s’accroîtra à partir du moment où la procédure inquisitoire fera du juge un « sondeur d’âme ». La perception de la spécificité de la relation de la femme à la norme sociale est donc une clé pour comprendre le jugement de la femme, qui entrainera à plusieurs moments de l’histoire des ruptures dans la perception du droit et de la justice. Mais le déroulement de l’histoire montrera, bien évidement, que l’abîme entre l’esprit du juge et l’esprit de la femme se comble, entrainant une banalisation du cas de la femme criminelle.

 

1 La perception de la femme par le juge.

 

La femme est plus complexe que l’homme, tel semble être la leçon historique. L’imaginaire du juge qui se fonde sur un ensemble de références religieuses, mythologiques, légendaires ou historiques est primordiale. S’il est impossible de reconstituer « l’esprit du juge masculin », s’il serait très téméraire de nier toute évolution en la matière du moyen-âge jusqu’à la période moderne, nous pouvons tenter d’en approcher certaines constantes d’ailleurs fort contradictoires, l’ensemble des préjugés humains répondant rarement aux principes de Parménide.

La Bible nous présente évidemment la faute féminine constitutive du monde que nous subissons : celle d’Eve. Remarquons deux éléments de la désobéissance d’Eve : le serpent la persuade qu’elle obtiendra, en mangeant les fruits de l’arbre interdit la connaissance qui fera du couple originel l’égal de Dieu[3]. Des déclinaisons récurrentes de ce thème de la femme coupable d’arracher les secrets de la toute puissance et du pouvoir s’observeront dans les diverses civilisations constitutives de l’univers occidental[4]. Le second aspect de cette faute originelle est que l’homme en est la victime, par faiblesse. Thème aussi qui sera abondamment développé dans la suite de l’histoire. Remarquons également  que la sanction de la faute d’Eve étant la mortalité, la reproduction deviendra indispensable. Ainsi naitra le premier homme « procréé »[5], qui sera le premier meurtrier.

La seconde référence biblique à la faute féminine est relative au mensonge, nous pourrions dire dans le vocabulaire juridique actuel aux manœuvres dolosives, de Rébecca au profit de son cadet Jacob[6] qu’elle fait passer auprès d’Isaac, dont le vue était devenue faible, pour son ainé. La mise en scène nous paraît sans doute odieuse, toujours est-il qu’elle n’est point condamnée, au contraire, par le texte biblique. La Genèse semble insinuer qu’Isaac préférait Ésaü pour de mauvaises raisons, « car il appréciait le gibier »[7] et que cet ainé était tellement stupide qu’il avait précédemment vendu son droit d’aînesse pour du pain et des lentilles[8]. Ainsi la Bible semble assigner à certaines femmes le rôle de correctrices des aberrations masculines. D’ailleurs Isaac ne se ravisera pas, après avoir découvert la supercherie. Le statut de la faute de Rebecca est particulièrement complexe puisque, par son mensonge elle accomplit la volonté de Dieu. Là encore nous verrons que la revendication de la violation de la norme pour accomplir une mission supérieure semble être plutôt invoquée par les femmes que par les hommes[9].

Le christianisme occulte en grande partie le monde féminin mais pose un principe lourd de conséquence, celui de l’indissolubilité du mariage qui donnera pendant plusieurs siècles sa typicité à la famille occidentale[10]. Le mariage indissoluble se révèlera bien évidement source de tensions autour des rapports hommes-femmes d’autant plus que l’éros semble absent du mariage chrétien dans la plupart des réflexions des premiers théologiens[11]. La criminalisation du désir féminin, la Courtoisie s’efforcera de sublimer ce dernier, en découlerait. La situation des femmes a pu se « diaboliser » aussi au moyen âge féodal où l’épouse, monnaie d’échange dans un système lignager, est sommée de procréer le plus possible. En réaction l’attirance féminine pour certaines hérésies prônant la chasteté[12] apparaît comme une contestation de ce rôle, mais rend la femme dangereuse. Le contrôle de l’église sur les mariages, et la sexualité d’une manière plus générale, par le biais de l’extension énorme des empêchements au mariage fondé sur la parenté[13] va dans le même sens. Dans une société sans état-civil le risque d’ »inceste »[14] est immense. La méfiance envers la femme de rigueur.

Cette méfiance se retrouve à un autre degré dans l’amour courtois qui, dans un sens, est apaisant, respectant - parce que théoriquement chaste - la fidélité conjugale, mais dans un autre, facteur de trouble puisque se situant, par essence, aux limites de l’adultère[15]. La tension s’inverse, dans la courtoisie, par rapport à la situation précédente, car la femme est supérieure, l’homme est son jouet. Cette revanche purement aristocratique de la femme montre bien l’impossibilité d’envisager une pleine compréhension du monde féminin par l’homme, la conduite de ce dernier confinant quelquefois au masochisme exigé par la Dame : Lancelot - montant dans la charrette infâme pour l’amour de Guenièvre, est considéré sévèrement par elle car il a hésité -  en est l’archétype. La matière de Bretagne[16] d’ailleurs, dans sa version initiale non christianisé, nous présentent un type de femme supérieure mais destructrice. Morgane sœur maléfique d’Arthur manipule son frère pour le perdre[17], Guenièvre utilise son amant pour se laver de l’accusation d’adultère, ce qui pourrait nous paraître le comble du cynisme. L’amour, non partagé, qu’elle inspire à Mordred provoque la ruine de la table ronde. Mais Viviane donne la vision la plus trouble de la femme, celle qui touche aux secrets. Personnage bénéfique s’il en fut[18], la Dame du lac utilisera le savoir que Merlin, amoureux d’elle, lui a enseigné pour perdre l’enchanteur. Le fait que Merlin connaît, de par son don, sa destinée rend la fourberie de Viviane plus dramatique. L’idée que, chez la femme, le savoir et l’intelligence ne puissent conduire qu’au malheur et au crime semble une constante du champ occidental ; On retrouve ce schéma chez les Rabbins du Talmud[19]

Le binôme femme puissante – femme dangereuse, en opposition à l’idée traditionnelle de femme soumise à la violence et forcément victime est donc solidement installé au moyen âge. Nous pourrions y ajouter l’idée de la femme lieu de rupture de l’ordre ;

 

2 La femme jugée, la rupture

 

Emettons l’hypothèse que le procès de la femme, parce qu’elle est considérée comme appartenant à un univers différent de celui de la Loi - historiquement masculinisé - est propice à la constatation d’un ordre : La femme ferait alors apparaître les contradictions et insuffisances des normes sociales et des décisions des juges. Trois exemples présents à tout esprit occidental illustre cette idée. Nous assumons bien évidement la subjectivité de ces choix, indispensable dans une courte étude portant sur une très longue période.

La première rupture pointée est la plus évidente et servira de référence constante jusqu’à nos jours à ceux qui contestent la légitimité d’une loi injuste. Antigone, fille d’Œdipe ce qui n’est pas indifférent, s’élève contre le décret de son oncle Créon qui interdit de mettre en terre son frère Polynice tué par son autre frère Étéocle. Antigone est la seule, fait remarquable, à s’élever contre cette sentence qui condamne l’âme de son frère à l’errance éternelle. L’affirmation solitaire que les lois des dieux sont supérieures à celles des hommes lui vaudra d’être emmurée vivante. Hémon, fils de Créon et fiancée d’Antigone sera traité de « Créature dégoutante, aux ordres d'une femme »[20]. Le nouveau roi de Thèbes n’avait pas su départir la femme faibl, car affective, de la femme annonciatrice de la volonté des dieux.

La seconde rupture découle pour nous de l’épisode évangélique du jugement de la femme adultère[21]. Le caractère dévastateur de la réponse de Jésus aux provocations des pharisiens peut expliquer l’absence de la mention de cet épisode dans les manuscrits grecs[22]. La loi de Moïse est formelle : La femme adultère doit être lapidée[23]. L’exigence de l’absence de péché, chez les juges–exécuteurs, réduit la Loi à néant : « Femme, où sont-ils donc ? Personne ne t’a condamnée Elle répondit : Personne seigneur ». A propos de la femme adultère Jésus énonce une nouvelle Loi[24] qui délie ce qui obstruait la possibilité de compassion[25]. A ce moment s’exprime ce qui sera une rupture fondamentale entre le Judaïsme et le Christianisme.

Le troisième moment historique que nous retiendrons est celui du procès de Jeanne d’Arc. La rupture opérée est certes plus modeste, mais ce procès intervient dans le cadre de la procédure d’inquisition, qui façonne encore notre procédure pénale, et pose le problème récurant de la femme et des secrets. La manière dont Jeanne fut jugée nous est parfaitement connue[26]. L’interrogatoire révèle les pièges classiques autour de la sexualité[27] et de la sorcellerie[28]. Mais surtout la lecture des procès-verbaux nous montre ce qui n’est apparemment curieux de la part d’une simple bergère, une controverse constante sur une question qui semble être de pure procédure : A chaque fois qu’elle doit prêter serment[29] Jeanne émet des réserves : Elle peut jurer de dire la vérité sauf en ce qui concerne ce qui a été dit par « les voix » auxquelles elle a juré le secret[30] : « Et si on lui devait couper la tête, elle ne les révèlerait, pour ce qu’elle savait par ses visions qu’elle les devait tenir secrètes »[31]. La rupture est double, elle est religieuse et juridique. Jeanne signifie que certaines vérités divines peuvent passer ailleurs que par l’Église. Elle indique aussi le rejet de l’exigence judiciaire de connaître « toute la vérité », certaines vérités n’ont pas a être connues du juge : « Je suis prête à jurer et dire ce que je saurai touchant mon procès. Mais je ne dirai point tout ce que je  sais »[32] Ces deux affirmations proprement scandaleuses ne sont nullement atténuées par le fait que l’exigence de secret serait divine : Avoir raison contre l’Église est péché d’orgueil[33]. Dans ce sens Jeanne est évidemment coupable de ne point reconnaître la supériorité absolue du tribunal, mais d’admettre simplement son autorité relative. Là encore, c’est à propos d’une femme qu’est posée une interrogation juridique majeure.

Au travers de ces trois « affaires » retenues en exemple, la question du danger, pour le juge, que constitue le procès de la femme peut se poser. L’âge classique rendra la chose beaucoup plus banales, envisageant principalement le monde féminin sur les notions de raison et d’émotion.

 

3 la femme jugée, la banalisation.

 

L’âge classique, dans sa rationalité, s’efforcera de mettre de l’ordre dans cette pensée tumultueuse de la femme par l’homme. Un point important semble être le principe énoncé par Descartes selon lequel la sexualité n’engendre pas l’être, ce qui revient à dire que la femme est une sorte d’homme : Pour Descartes la différence de sexe « n’a pas de valeur ontologique. Elle n’est qu’une particularité inscrite dans les organes, une formation secondaire après une période d’indifférenciation. Il n’y a donc, selon lui,  nulle hétérogénéité de substance entre la femme et l’homme, mais une identité essentielle… Il n’y a qu’une distinction modale entre les sexes qui sont deux différentes façons d’une substance qui est le corps" »[34]. Les juristes traitent d’abord cette banalisation à partir du droit romain : La femme est comme l’homme, mais moins bien pourvue en certaines qualités. La fameuse faiblesse du sexe est à nouveau invoquée. Mais les jurisconsultes ont tendance à y rajouter la manifestation de leur misogynie : la femme, si elle est dotée de raison, en possède moins que l’homme, elle a donc de plus grandes difficultés à comprendre le mal. De ce point de vu Tiraqueau[35] la situe entre l’homme pleinement responsable et l’animal qu’on ne saurait poursuivre[36]. Si la plupart des juristes sont plus nuancés que cet auteur, la misogynie de l’époque est favorable à la femme criminelle. Moins consciente du mal, elle doit être moins punie, tous les théoriciens semblent d’accord sur cette opinion à partir du XVIIe siècle. En pratique pour les peines majeures l’application de cette atténuation est impossible car elle se heurte à un principe dérogatoire à celui de l’arbitraire des peines. En effet celui qui tue « est digne de mort » et le juge perd son pouvoir de modération[37] comme dans tous les cas où une ordonnance retient la peine de mort. Pourtant il semble qu’en notre matière, comme dans un certain nombre d’autres il faut le reconnaître, les magistrats avaient tendance à se libérer des principes et des ordonnances. Le recel de grossesse, puni de la peine de mort depuis Henri II, donne en fait lieu à des peines mineures[38]. L’infanticide également, même quand il est jugé par la justice retenue[39], ce qui est une hérésie majeure pour un juriste. Pour la sorcellerie, infraction le plus souvent féminine, les Parlements ont volontiers refusé de prononcer les peines auxquelles l’aveu de l’accusée les obligeait[40]. Ce qui reste de justice privée semble plus inflexible : le mari (et le père de la femme), comme en droit romain a toujours la possibilité de tuer sa femme surprise en adultère. Toutefois à partir de la fin du XVIe siècle, les juges analyseront cette impunité en une grâce qui ne peut, donc être de leur compétence. Une lettre royale sera donc exigée, ce qui ne semble pas très difficile d’après Jousse[41]. Le mari est cependant, après obtention de la grâce, condamné à une peine légère - ce qui contredit la théorie romaine de l’excuse absolutoire - et il perd les avantages matrimoniaux et testamentaires.

Cette nouvelle appréhension de la criminalité de la femme dure dans un sens jusqu’au milieu du XXe siècle : la femme moins rationnelle, plus émotive, doit bénéficier d’une certaine indulgence, pourtant ce point de vue sera nuancé par le romantisme dans un sens encore plus favorable à la femme.

 

La fin, qui commence dès le terme du XVIIe siècle, de l’opposition polaire des lumières et du cœur[42], la réaction contre la souveraineté de la raison, domine le préromantisme. Le courant libertin se situe en cette place et pointe le retour aux jouissances de la vie. La réévaluation de la femme est inévitable : Elle était raisonnable, mais moins que l’homme, maintenant ,sensible par excellence, elle peut devenir l’indicatrice d’une vérité humaine[43]. La femme criminelle globalement va encore bénéficier  de cette perception nouvelle. Schématiquement la femme qui se laisse emportée par ses sens n’est plus un monstre inaccessible à la raison mais une pauvre créature qui est allé trop loin dans une direction, en fait, naturelle ; La présentation des femmes immorales dans le roman du XVIIIe siècle n’est plus hostile ou dérisoire mais devient plus neutre. Leur caractère pitoyable, au sens propre, est développé : Manon Lescaut en est l’exemple[44]. Le jugement chez l’homme éclairé du XVIIIe siècle – et chez tout les hommes pour le siècle suivant - devient complexe, contradictoire, impossible[45], parce que, comme dans le roman de Prévost, la femme est à le fois coupable et innocente[46]. Le jugement de la femme n’est plus le lieu des ruptures anciennes, mais, dès avant la Révolution et les codifications napoléonienne, l’endroit où l’homme juge se risque à la contemplation de la passion dont aucun code ne lui révèle le caractère bénéfique ou maléfique.

 

L’apparition de la notion de sphère privée, qui lentement émerge, en même temps que l’individualisme, à partir des classes privilégiées et se généralise dans le courant du XIXe siècle affinera la place sociale de la femme. De Jean-Jacques Rousseau à Napoléon Ier , si l’on excepte les féministes révolutionnaires terriblement marginales, tous sont d’accord pour considérer que la femme appartient à la vie privée et n’a pas de place dans le monde public[47]. Remarquons que les codifications napoléoniennes participent de cette mentalité : La famille est dotée d’un chef, le mari, l’Etat n’a point a y intervenir. Des infractions comme l’inceste, dont l’élucidation conduirait à enquêter à l’intérieure de la famille disparaissent. Si l’adultère de la femme est toujours réprimé, beaucoup moins durement que sous l’Ancien régime, c’est certainement à cause du scandale public qu’il est susceptible de créer. Si socialement cette position assignée à la femme est défavorable, pénalement elle est plus complexe :

La femme est en principe à l’abri des investigations étatiques, puisque, en fait, sous la responsabilité du mari. Elle peut même librement se prostituer, toujours sous le contrôle marital. La prostitution n’est plus un délit, le proxénétisme pas encore[48]. Et quand il faudra s’occuper de la femme prostituée, au début de la IIIe république, cela se fera dans la plus grande discrétion, puisque la République déléguera, hors de toute légalité, à la police le soin d’encadrer la prostitution et éventuellement de sanctionner les prostituées[49]. Les magistrats étaient considérés comme des êtres trop dignes pour connaître des choses de la prostitution.

Mais quand la femme est réellement criminelle elle apparait dans un sens comme doublement coupable : d’abord du crime, ensuite d’être sortie de l’univers qui lui est assigné. Pourtant cette irruption dans la sphère publique peut être forcée, elle peut ne pas en être responsable et dans ce cas l’infraction semble souvent excusable. La femme criminelle est en effet au centre de ce que l’on nommera au XIXe siècle, les acquittements scandaleux : Pendant tout le XIXe siècle et jusqu’au régime de Vichy, dans les cours d’assises le jury siège seul pour décider de la culpabilité, les magistrats professionnels siègent ensuite seuls[50] pour déterminer la peine, mais leur rôle et faible puisqu’ils sont tenus par décision du jury et par un code qui, même en cas de circonstances atténuantes[51], obligent à prononcer une peine sévère. Dans certains cas, alors que l’accusée est évidement coupable, le jury rend un verdict de non culpabilité. Pour éviter une condamnation qu’il estime trop sévère le jury provoque un « acquittement scandaleux »[52]. C’est un lieu commun, pas toujours vérifié, de dire que les femmes « amoureuses ou infanticides » furent les grands bénéficiaires de ces acquittements. Le jury type du XIXe siècle fut catalogué rapidement par la formule « galant et propriétaire ». La défense de la propriété ne nous intéresse pas ici, l’indulgence à l’égard des femmes mérite d’être recadrée à la lumière d’un certain nombre d’études sur le phénomène. Il semblerait qu’il y ait deux grands types d’acquittement scandaleux. Le premier serait du à la contestation de la loi. Certains jurys n’admettent pas que des violences traditionnelles soient criminalisées[53]. Les femmes en bénéficient peu, elles peuvent même en être victimes, quand, par exemple, un jury refuse de condamner l’assassinat d’une prétendue sorcière[54]. Le second type est du l’émotion, à la perte de contrôle de soi, légitime devant une situation injuste. Les femmes en sont les grandes bénéficiaires à condition qu’elles se trouvent dans leur rôle légitime[55]. L’épouse bafouée qui tue la maîtresse, l’épouse fidèle et aimante dont on veut révéler les secrets intimes[56] peut espérer l’indulgence du jury. La perdurance du thème du secret révélé est à noter, ainsi que celle de la réaction violente, jugée légitime, de la femme tirée de son univers privé dans lequel elle aspire à rester. Mais le thème de l’excuse par l’émotivité est le plus récurant. Le consensus sur l’émotivité de la femme n’a été entamé que par Lombroso qui estimait que la femme, plus cruelle, parce que plus animal que l’homme, se caractérisait surtout par sa propension au mensonge, qui rendait sa défense judiciaire difficile[57]. Cette exception mise à part le thème de l’émotion féminine est général avec toutefois un infléchissement par rapport à la période romantique. La femme criminelle au début du XXe siècle n’est plus l’arrogante romantique[58], mais plutôt la femme dépassée par une situation qui menace ses secrets maintenant un peu dérisoire. Dans un sens on assiste à une « bovarysation » du crime féminin.

 

Existe-t-il encore des femmes criminelles ? L’évolution du mode de vie conduisant à ne plus assigner un rôle social spécifique à la femme, plaide en faveur de la fin de cette typicité ; Les dernières incriminations typiquement féminines ont disparu à la fin du XXe siècle[59]. Mais surtout la féminisation de la magistrature, et du jury, fait que le magistrat n’est plus en situation, jugeant la femme, de pénétrer un univers sexué qui lui est étranger.

La criminalité féminine reste cependant statistiquement différente de la criminalité générale, et les prisons pour femmes sont beaucoup moins nombreuses que celles pour hommes. Ces faits témoignent, sans doute de la perdurance provisoire du modèle historique précédent où la femme restait dans le domaine de la vie privé. Les mœurs du grand banditisme sont d’ailleurs éloquentes de ce point de vue. Cela renforce la fascination médiatique pour la femme qui passe à l’action avec fracas. Les « tueuse » d’ « action directe », Florence Rey et sa « course » meurtrière, retiennent l’attention en leur qualité de femmes, alors que leur rôle criminel n’est pas spécifiquement féminin. L’enjôleuse, héritière elle d’une longue histoire, est toujours cause d’effroi, même si dans les affaires contemporaines de ce type la femme apparaît plus comme comparse que comme maîtresse du jeu[60]. La femme allant jusqu’au bout de sa passion, bénéficie encore d’une indulgence ambiguë, en laquelle se mêlent l’admiration pour la force de caractère et l’indulgence pour celle qui cède à ses désirs[61].

Ces modestes résurgences d’une spécificité de la femme criminelle, souvent exagérée, nous conduisent à penser que la fin de cette histoire est arrivée. Et pourtant, c’est bien une femme criminelle qui manipulant son juge[62] et provoquant une catastrophe judiciaire historique, a failli provoquer un bouleversement dans notre procédure pénale. Tant qu’il restera des hommes …

 

 

 

Jean-François Chassaing

Université de Paris X



[1] Seul l’adultère de la femme est incriminé spécifiquement du droit romain jusqu’au XXe siècle (1975), exception faite du droit de la Révolution.

[2] L’existence de femmes juges est inconnu avant la seconde moitié du XXe siècle. Notons cependant l’exception que constitue Déborah, qui n’en est pas vraiment une, puisque les juges du livres des Juges sont des chefs de guerre et des prophètes (Juges 2,16). Remarquons que la prophétie de Déborah annonce à Baraq qu’une femme, qui sera Yaël, aura la gloire de tuer Sisera (Juges 4,9).

[3] Genèse 3,5 « mais Dieu sait que le jour où vous en mangerez vos yeux s’ouvriront et que vous serez comme des dieux possédant la connaissance » (traduction TOB)

[4] Ce sera le cas de Viviane face à Merlin, dans la plupart des versions de la matière de Bretagne.

[5] Le nom Caïn semble construit sur le vieux verbe sémitique qânâ qui veut dire procréer.

[6] Genèse 27,2

[7] Genèse 25,28

[8] Genèse 25,34

[9] Ce sera par exemple le cas de Jeanne d’Arc infra

[10] Luther, reprenant la conception juive du mariage contestera l’existence d’un sacrement et reviendra à la possibilité d’une rupture de l’union.

[11] Les termes utilisés pour désigner les relations entre époux sont généralement  agapé et caritas et excluent donc tout érotisme (voir Marie-Odile  Métral, Le Mariage, les hésitations de l’occident, Aubier, Paris 1977)

[12] Cf. Jean-Pierre Poly, Le chemin des amours barbares, Genèse médiévale de la sexualité européenne, Perrin, Paris 2003. p.460 et suivantes

[13] Jean-Pierre Poly, Le chemin des amours barbares, op. cit. p. 366

[14] Au sens de relations sexuelles entre personnes qui ne pourrait se marier entre elles en raison de leur parenté qui peut être lointaine. Cette acception doit être distinguée soigneusement de l’inceste au sens freudien qui ne concerne que les relations ascendants – descendants.

[15] Le sentiment d’un obstacle entre l’homme et la femme est de la nature même de l’amour. Voir R. Boase, The Origin and Meaning of Courtly Love, Manchester, 1977 ; M. Lazar, Amour courtois et fin amors, Paris, 1964 ; Payen J.C. Les origines de la courtoisie dans la littérature médiévale française, Paris, CDU, 1968, 2 vol.

[16] Voir principalement : J. Frappier, Amour courtois et Table ronde, Genève, 1973 ; La Quête du Graal, éd présentée et établie par Albert Béguin et Yves Bonnefoy, Paris, Le Seuil, 1945, réed. Points-Sagesse, 1982 ; Lancelot du Lac, texte présenté , traduit et annoté par François Mosés, coll. Lettres Gothiques, Paris, Livre de Poche, 1991 ; Lancelot du Lac II, texte présenté , traduit et annoté par Marie-Luce Chênerie, coll. Lettres Gothiques, Paris, Livre de Poche, 1993 ; Bertin G. La Quête du saint Graal et l'Imaginaire, Corlet, 1997

[17] Morgane n’est pas maléfique dans toutes les versions de la geste arthurienne, nous nous référons ici plutôt au Tristan en prose où l’on voit Morgane révéler l’infidélité de Guenièvre et Lancelot  et dérober le fourreau magique de l’épée du Roi et tenter ainsi de provoquer sa mort.

[18] Voir le Lancelot en prose ou le Merlin Huth : Viviane remet l’épée magique à Arthur, elle élève Lancelot dans le royaume merveilleux du lac qui serait Avalon (contra Merlin Huth)

[19] Brouria, épouse du grand Rabbi Meir est l’une des femmes les plus savantes du Talmud. Eprouvant une attirance pour un étudiant de son mari elle se suicidera, sans doute car cette faiblesse confirmait le jugement exprimé brutalement par son époux sur l’instabilité des femmes même très savantes. Rabbi Meir s’exilera. Le drame, dont Rachi donne une version un peu différente, est surtout l’objet de discussions sur l’aspect criminel ou non du suicide dans le judaïsme (Avodah Zarah, 18 b)

[20] D’après Sophocle le cousin et fiancé d’Antigone se suicidera.

[21] La référence est complexe. En principe dans les textes « définitifs » « La femme adultère » se trouve dans Jean 8,1. Aucun manuscrit grec ne mentionne l’épisode et la plupart des spécialistes estime que le texte doit plutôt être placé entre Luc 21 et 22 (ce qui correspond au style et n’introduit pas de rupture comme lorsque le texte est placé en Jean, 8). Le texte doit donc raisonnablement être attribué à Luc (voir l’édition TOB page 2565 note r)

[22] Les réponses de Jésus aux provocations sont généralement moins définitives, le fameux « Rendez à César » contourne le problème posé : celui de la légitimité du paiement de l’impôt romain ( Mathieu 22, 21).

[23] En fait si la Loi interdit l’adultère (Dt 22,20-22) la peine de lapidation implicitement découle de la coutume. Mais Jésus, d’après le texte ,  ne semble pas douter que la peine mosaïque fût la lapidation

[24] Symboliquement Jésus trace du doigt des traits sur le sol, ce qui est interprété comme l’énoncé d’une nouvelle Loi, complétant celles de Moïse .

[25] Dans le sens de la compassion pour la femme pécheresse voir aussi Luc 7,44.

[26] L’avantage pour l’historien  des procès d’inquisition est de laisser obligatoirement des traces écrites (voir Georges et Andrée Duby, Les procès de Jeanne d’Arc, Gallimard, Paris 1973). On peut remarquer, à la lecture des procès verbaux du procès que la démarche des juges de l’époque est extrêmement proche des méthodes actuelles d’interrogatoire.

[27] Par exemple Georges et Andrée Duby, Les procès de Jeanne d’Arc, op. cit. p. 34 et 68

[28] Par exemple Georges et Andrée Duby, Les procès de Jeanne d’Arc, op. cit. p. 50

[29] Dans la procédure d’inquisition, comme dans la procédure royale inquisitoire qui sera adoptée à la fin du moyen âge l’accusé prête serment -ce qui implique qu’il n’a pas le droit de mentir- l’origine religieuse de la procédure rendant naturelle cette obligation. Ce n’est qu’à la Révolution que le serment de l’accusé sera supprimé.

[30] Georges et Andrée Duby, Les procès de Jeanne d’Arc, op. cit. p. 26, 44, 46.

[31] Georges et Andrée Duby, Les procès de Jeanne d’Arc, op. cit. p. 29. Remarquons que les vrais hérétiques refusent souvent le serment, ce qui n’est pas exactement le cas de Jeanne. Georges et André Duby en déduisent que cette exigence est un piège pour Jeanne ce qui est loin d’être évident, le serment étant de rigueur dans ce type de procès. Il y a bien d’autres pièges dans cette procédure…

[32] Georges et Andrée Duby, Les procès de Jeanne d’Arc, op. cit. p. 45

[33] L’orgueil est un reproche récurant fait à Jeanne, à la lecture des procès-verbaux il n’est pas complètement injustifié. Mais les procès-verbaux reflètent-ils autre chose que les préjugés du rédacteur ? Toujours est-il que seule l’hérésie et la sorcellerie peuvent justifier la condamnation.

[34] Paul Hoffmann, La femme dans la pensée des Lumières, Paris, 1975 (première partie ch 1)

[35] André Laingui Arlette Lebigre, Histoire du droit pénal, Cujas Paris, sd 2 volumes p. 91 v.1 ;  et Jean-Marie Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, PUF , Paris, 2e édition 2006 p. 252 et 265.

[36] A vrai dire l’affirmation d’absence de responsabilité pénale de l’animal est fausse dans sa généralité mais correspond aux vues des théoriciens qui se démarquent de certaines pratiques judiciaires marginales Sur les procès aux animaux et leur fonction voir Jean-Marie Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, op. cit. p. 266

[37] La seule atténuation relative porte sur l’exécution. Aux temps modernes (ce n’était point le cas au moyen âge) les femmes ne sont mises à mort que par pendaison (roturières) ou décolation (nobles). Les peines de mort exceptionnelles comme le supplice de la roue de s’applique pas, par contre les auteurs sont muets sur la peine qui s’appliquerait à la femme régicide.

[38] Jean-Marie Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, op.  cit. p 264

[39] Jean-Marie Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, op. cit. p 264 ; André Laingui Arlette Lebigre, Histoire du droit pénal, op. cit.p.  (à propos des grands jours d’Auvergne)

[40] Voir Robert Mandrou, Magistrats et sorciers en France, Plon, Paris, 1968 ; Jean-François Chassaing, « Jurisprudence et sorciers » in Cahier de Centre de Recherches Historiques 1997 n° 18-19, Paris, 1997.

[41] Jousse, Traité de la justice criminelle, III, p.491.

[42] Voir Georges Gusdorf, Naissance de la conscience romantique au siècle des lumières, Payot, Paris 1976, principalement p. 60 et suivantes.

[43] Voir Georges Gusdorf, op. cit. p. 171 ; Pierre Fauchery, La destinée féminine dans le roman européen au XVIIe siècle, Colin, Paris 1972.

[44] Sur la perception de la femme dans l’œuvre de Prévost voir Claudine Hunting, La femme devant le « tribunal masculin » dans trois romans des Lumières, Peter Lang Publishing, New York 1987. On a beaucoup remarqué l’évolution entre la perception d’un personnage comme Moll Flanders de Daniel de Foe (1722) et Manon Lescaut publié peu après mais dans un contexte intellectuel fort différent (Abbé Prévost, Histoire du chevalier des Grieux et de Manon Lescaut, 1731)

[45] Remarquons cependant que tous les auteurs du XVIIIe siècle ne cèdent pas à cette tendance. Rétif de la Bretonne et Cazotte apparaissent quelques fois comme férocement misogyne. Rétif cite volontier l’Ecclésiastique « mieux vaut la malice d’un homme que la bonté d’une femme » voir Claudine Hunting, op. cit. p.20.

[46] « Au fur et à mesure que l’homme du XVIIIe siècle devient « éclairé », il éprouve de plus en plus de difficulté à concilier les préjugés anciens avec l’humanisme des lumières. Il ne peut se déterminer à porter un jugement définitif sur la femme dite « coupable », lorsqu’elle a enfreint le code moral traditionnel », Claudine Hunting, op. cit. p. 152.

[47] Ce qui explique la mauvaise réputation des actrices. Sur la vie privée Norbert Rouland, Introduction historique au droit, PUF, Paris 1998, p. 584.Remarquons que ce cantonnement de la femme à la sphère privée explique aussi la perdurance du l’idée de femmes empoisonneuses.

[48] Sur l’importance historique de l’infraction de proxénétisme dans l’évolution du droit pénal cf. Jean-François Chassaing, "Les trois codes français et l'évolution des principes fondateurs du droit pénal contemporain", in Revue de Science criminelle et de droit comparé n°3-1993.

[49] Voir Jean-Marc Berlière, La Police des Mœurs sous la IIIe République, Seuil, Paris 1992

[50] Sauf dans les 10 dernières années de ce régime.

[51] Initialement dans le code napoléonien de 1810 les circonstances atténuantes n’existaient pas. Elles font leur apparition sous la monarchie de juillet pour s’efforcer d’éviter les acquittements scandaleux : l’octroi de circonstance atténuante permettant de prononcer des peines un peu moins sévère que celles prévues par le code.

[52] Remarquons que, scientifiquement, il est impossible d’isoler l’acquittement scandaleux et d’établir des statistiques fiables. En effet le jury ne motive pas ses réponses, d’autre part il est très subjectif de considéré que le jury estimait coupable la personne qu’il a déclarée innocente. Ainsi dans la célèbre affaire Caillaux, il est impossible de savoir si le jury estimait madame Caillaux coupable de l’assassinat de Calmette et voulait lui éviter la mort, ou si, les explications peu convaincantes de la défense (tir d’avertissement, mauvaise prise en charge médicale) l’ont convaincu. Sur l’affaire Cailleaux  Cf. Edward Berenson, The Trial of Madame Caillaux, University of California Press, 1992 ; Georges Kiejman, Les grands procès de l’histoire, Editions Montparnasse, Paris, 2007 (DVD).

[53] Sur cet aspect Cf. Elisabeth Claverie, « De la difficulté de faire un citoyen : les « acquittements scandaleux » du jury dans le France provinciale du début du XIXe siècle », in Etudes rurales n° 95-96, EHESS, Paris 1984

[54] Après l’acquittement un juré, en toute illégalité commentera : « Cela fera une sorcière de moins » Cf. Elisabeth Claverie op. cit. p. 157.

[55] Sur ce point de vue voir Louis Gruel, Pardon et châtiments. Les jurés français face aux violences criminelles, Paris, Nathan, 1991

 

[56] C’est l’un des aspects de l’affaire Caillaux. Madame Caillaux ayant perdu, d’après elle, son sang froid en apprenant que le Figaro allait publier des informations sur sa vie privée passée (en fait que sa liaison avec son mari actuel avait commencée avant son divorce d’avec son premier mari) qui aurait pu venir à la connaissance de sa fille. Les adversaires du ministre prétendaient que Caillaux avait envoyé son épouse tuer un adversaire (ce qui est assez peu vraisemblable). Voir note 51

[57] Cesare Lombroso, La femme criminelle et la prostituée, 1895, traduction Louise Meille, Jérôme Million, Grenoble 1991. Sur la défense de la femme affaiblie par ses mensonges voir chapitre VII ;

[58] Qui dans les faits a peu existé en dehors de la criminalité politique.

[59] Cas de l’adultère de la femme. Cas aussi de l’avortement sur soi, infraction figurant dans le nouveau code pénal mais abrogée avant la mise en application dudit code.

[60] De ce point de vue l’affaire Valéry Subra qui a fait couler beaucoup d’encre, et dérouler beaucoup de pellicule est révélatrice (Par exemple Morgan Sportès, L’appât, Le Seuil, Paris, 1995 ). Le rôle de Valéry Subra semble avoir été suramplifié, et par la presse et par la justice. Remarquons que dans une affaire plus récente, non encore jugée (affaire Halimi du nom de la victime) le rôle de l’enjôleuse n’intéresse pas spécialement les média qui concentrent leur attention sur le chef « du gang des barbares ». Il est vrai que l’aspect antisémite de ce crime semble occulter les autres particularités de l’affaire.

[61] Cas de Nadine Vaujour qui a aussi fait l’objet de livres et d’un film. Cf Nadine Vaujour, La fille de l’air, 1992 2001

[62] Nous pensons évidemment à l’affaire d’Outreau. Cf. Florence AubenasLa Méprise : l'affaire d'Outreau, Seuil, Paris, 2005 ; Philippe Houillin, Elisabeth Fleury, Au coeur du délire judiciaire, , Albin Michel, paris, 2007

 

 

 


 

 

Droit pénal et individu.

 

Veilleur, où en est la nuit ?

Veilleur, où en est la nuit ?

Le veilleur répond :

« Le matin vient et de nouveau la nuit.

Si vous voulez encore des nouvelles reposez la question, revenez. »

Ésaï XXI,11

 

 

 

Le droit pénal offre, avec le service à l’armée, le contact le plus rude de l’individu à la res publica. La personne peut y perdre son honneur, sa liberté, son statut, sa vie. L’histoire ancienne nous offre grossièrement deux modèles pénaux : la justice pénale est soit attribuée aux pairs soit exercée par des « autorités » politiques administratives, religieuses  au nom de leur supériorité sur l’individu. Rome dans un sens a connu les deux systèmes : - Justice des pairs avec le juge des legis actiones et de la procédure formulaire – Justice d’autorité pour les délits publics et pour la procédure extra ordinem. Avec les quaestiones perpetua le système était mixte, certains historiens y voyant l’annonce de notre jury. Savoir qui peut punir revient aussi à connaître au nom de quelle légitimité l’individu est puni. Dans la république romaine longtemps la légitimité dominante sera celle des citoyens, seuls compétents pour ordonner la cité,  ce qui évitait l’empiétement des magistrats romains dans les vies privées : La fameuse procédure de perquisition privée en est un exemple presque caricatural[1]. Avec l’empire la légitimité appartiendra à l’empereur maître de la chose publique et donc à ses fonctionnaires impériaux. Avec la christianisation l’empereur gagnera une légitimité religieuse. Plus tard, à l’époque féodale, des conflits de légitimité (punir au nom du droit du seigneur, au nom de Roi, au nom de la religion) amèneront des conflits de juridictions, mais le modèle de la légitimité des égaux, que l’on trouve encore à l’époque franque, ne survivra pas au XIVe siècle[2]. Aux temps modernes comme à la fin du moyen âge c’est le roi, imitant l’empereur romain[3], qui devient le maître du droit pénal, réalisant la synthèse entre les légitimités hiérarchiques et religieuses. Notre réflexion présente tourne autour de la question : La Révolution a-telle changé les choses ?

 

1 Vers un droit citoyen.

 

Longtemps fut mis en évidence le fossé séparant l’ « ancien droit » du droit issu de la Révolution. Si l’abîme, en fait,  n’est pas si évident dans bien des branches du droit, pour le domaine pénal, il en va différemment, et les pénalistes présentent volontiers le droit actuel comme issu, dans ses principes, de la Révolution. Si l’affirmation se révèle fausse ce n’est point par l’absence de révolution pénale mais parce que, clandestinement, à la fin du XIXe  et au XXe siècle le droit pénal a fait retour aux principes d’ancien régime. En réalité les révolutionnaires, inspirés du courant « philosophique », entreprirent de fonder un nouveau droit en opposition complète avec l’ancien. Le « but » du droit se présente comme résolument différent des raisons passées et réduire l’opposition à la naissance du principe de la légalité criminelle est trop simpliste. La philosophie de la procédure ne peut qu’être différente.

 

A – Egalité et légalité.

L’ordre pénal ne se veut plus paternel mais égalitaire. Ceci mérite un certain nombre d’explications.

Le procès pénal a cessé de mettre en présence un accusé et un accusateur sous l’arbitrage d’un juge théoriquement neutre[4] depuis la généralisation de la procédure inquisitoire aux environs du XIVe siècle[5]. La relation directe entre l’adoption de la procédure inquisitoire par les juridictions royales et le succès de la procédure ecclésiastique de l’inquisition est l’objet d’un débat. Certains historiens considèrent que l’influence des droits savants fut plus déterminante[6].  Dans la mesure où l’Église s’est inspirée elle-même du droit romain pour créer une nouvelle procédure le débat nous semble assez vain. Les juges royaux, dans tous les cas, ne peuvent ignorer le modèle inquisitoire où la découverte de la faute pénale est constamment mêlée à l’élucidation du péché. L’appréhension religieuse du pénal ne peut laisser subsister la moindre notion d’égalité, puisque, dans l’intérêt même du coupable - il y va de son salut éternel – le juge doit pousser à l’aveu. Le juge se fait instructeur, donc dans l’optique religieuse de la nouvelle procédure sondeur d’âme. Nous avons toujours considéré que cet éloignement  de la logique égalitaire pour la logique confessionnelle avait laissé des traces jusque dans le droit pénal actuel, mais nous y reviendrons.

Le second volet du caractère paternel du droit pénal ancien découle de la théorie de la souveraineté. Les théoriciens français ont retenu, prétendument du droit romain, une notion de souveraineté indivisible qui se décline, à la suite de l’œuvre de Bodin, tout au long de l’époque moderne, et dont l’apogée sera marquée par la fameuse séance de la flagellation de Lois XV. Il en ressort que la justice est chose royale par essence et donc absolue. Deux facteurs vont accentuer le côté anti égalitaire de cette justice : Le pouvoir royal se définit de manière religieuse[7], le Roi est de toute façon présenté comme « justicier », sur le mode de Saint Louis, rattachement canonique de la dynastie.

Tout est donc présent pour que la justice, et particulièrement la justice pénale, soit paternelle, confessionnelle et anti égalitaire. Elle s’abat, d’en haut sur de modestes sujets, elle est un rapport entre le justicier et les justiciables. Toutes institutions qui évoqueraient un appel aux pairs jugeurs, comme le jury anglais, est proprement inconcevable[8]. L’affaiblissement, aux temps modernes, de la possibilité d’auto-saisine du juge, consécutive au développement du parquet formé par les gens du Roi qui progressivement deviennent maîtres des poursuites, va dans le même sens[9].

L’arsenal pénal de l’ancien régime témoigne du même esprit. On y trouve relativement peu d’infractions « victimaires » et un très grand nombre de délit contre l’ordre religieux et royale[10]. En ce sens le droit pénal d’ancien régime, contrairement aux délits privés romains, ne contribue pas à rétablir un équilibre mis à mal par un mépris de la norme sociale, mais se veut l’instrument d’un contrôle social. Si l’importance des crimes de lèse-majesté est plutôt théorique, l’abondance des poursuites pour sacrilège, sodomie, bestialité et adultère est réelle. La répression de la sorcellerie fut importante au XVIe et XVIIe siècle et l’évolution de l’infraction témoigne du passage discret de l’ordre religieux à l’ordre public : Le crime d’empoisonnement se détache par volonté royale dans la seconde moitié du XVIIe siècle de la sorcellerie qui, jusque là, lui servait de cadre juridique[11].

L’univers présenté par Beccaria apparait résolument différent. Les juristes ont sans doute accordé beaucoup trop de place à  la contestation de l’arbitraire des peines,  - principe qui n’est pas ce qu’on voulait qu’il fût -  et à l’énonciation du principe de la légalité criminelle, et ont souvent négligé l’aspect égalitaire de l’œuvre : Le juge n’est plus, dans la conception de cet auteur, le supérieur, le père, mais un égal qui applique mécaniquement une norme qui lui est extérieur. La règle du jeu pénal étant définie dans la loi, le juge ne doit avoir qu’une démarche objective par rapport au délinquant, son rôle étant uniquement de déterminer si un comportement correspond à la conduite prohibée par le droit. L’économie nouvelle du droit pénal ne peut que rejaillir sur la procédure. La culpabilité étant avant tout une question de fait, la fin, provisoire, du juge sondeur d’âme est inévitable.

Les révolutionnaires tireront pleinement les conséquences de ces idées nouvelles et il faut souligner que le droit intermédiaire pénal est le plus original de l’histoire. Tout d’abord le principe de la séparation des pouvoirs, objet d’une lecture particulièrement rigoureuse à l’époque, place le juge en dehors de toute influence sur la norme pénale. Arrêt de règlement, interprétation du droit, sans parler évidemment des refus d’enregistrement sont maintenant impossibles. Le juge pénal est complètement extérieur au droit pénal, il ne peut donc l’ « arranger »  pour imposer une morale. L’ « amateurisme »  judiciaire va dans le même sens : C’est la fin du corps de la magistrature, les juges étant élus parmi les citoyens compétents et assistés pour le jugement des crimes d’un jury. L’idée, reprise de l’antiquité et du système anglo-saxon, d’égalité judiciaire semble primordiale[12]. Le juge n’est plus une autorité imposant la morale.

 

B -Une pose dans l’inquisitoire.

Le droit pénal révolutionnaire se veut résolument public, d’abord en ce qu’il concerne uniquement la confrontation entre l’Etat et le citoyen[13], ensuite en ce que tout ce qui concerne la vie privée est évacué de la sphère du droit criminel. Logiquement les moyens d’investigation intime qu’implique l’inquisitoire n’ont plus de raison de subsister. Remarquons d’abord que, contrairement à ce qui est quelquefois écrit, la Déclaration des droits ne condamne pas la procédure d’ancien régime[14] et la réflexion sur un système purement accusatoire semble faire défaut malgré la fascination pour le système anglo-saxon. Cette lacune est très certainement due à l’obsession de la nécessité d’un État fort qui supporterait mal d’être mis au même rang que les citoyens, ce qu’induit l’accusatoire. L’idée que le principe « nouveau » de la séparation des pouvoirs évacue tous les défauts de l’inquisitoire a surement joué.

De ces contradictions résultent la procédure d’instruction révolutionnaire que nous préférons qualifier d’inquisitoire ouvert. Un juge de district dirige l’enquête et préside le jury d’accusation ce qui rattache sans contestation possible cette procédure au système inquisitoire Mais la volonté d’écraser l’individu sous le poids de l’exigence étatique de vérité absolue n’existe plus temporairement. Le silence obligé n’est plus le procédé de base de l’instruction. La mise au secret, l’impossibilité de s’entretenir avec un défenseur, disparaissent jusqu’à la codification napoléonienne. Remarquons que, dans un sens contraire, l’activité de police judiciaire, inexistante sous l’ancien régime, se développe avec la création de la gendarmerie nationale, force militaire inspirée du prévôt des maréchaux. En amont de la phase purement judiciaire de l’instruction apparaît une phase purement policière, très peu encadrée juridiquement jusqu’au code de procédure pénale de 1958, au fonctionnement très mal connu. Cette phase « discrète » peut sans doute nous conduire à émettre certains doutes sur la fin des pratiques de l’inquisitoire dur. Ajoutons que cette gendarmerie, implantée au niveau cantonal, sera un instrument de contrôle social, et rapidement moral, pendant tout le XIXe siècle et jusqu’à la guerre de 1914, époque de disparition ou d’affaiblissement des instruments de surveillance traditionnels (Communauté de village, Eglise). La gendarmerie demeurera pendant longtemps le contact le plus proche du citoyen de base avec l’Etat central, or cette institution est avant tout pénale, ce qui est loin d’être anecdotique et mériterait d’être approfondi.

La plus grande nouveauté de la procédure pénale révolutionnaire est évidemment le jury de jugement qui perdurera, et le système d’accusation. Outre l’idée de justice des pairs, déjà abordée, le jury implique la mise en question de la problématique de culpabilité, la seule intéressant le procès pénal puisque les circonstances atténuantes sont inconnues jusqu’à la monarchie de Juillet. Concrètement, et le fossé entre le nouveau droit et l’ancien est souvent mal appréhendé, cela signifie que la culpabilité doit se réduire à une somme de réponses à des questions uniquement binaires. Ces réponses étant données par des citoyens ignorant du droit et délibérant sans l’aide d’un professionnel ne peuvent être que des questions de fait. La recherche des profondeurs de l’âme, comme l’élucidation d’une psychologie complexe, sont évidement volontairement impossibles dans ce système[15]. L’établissement de la culpabilité se veut aussi simple que la résolution d’une équation. Le « machinisme » qui fascine les esprits avancés dans la seconde moitié du XVIIIe siècle est bien là. Le jury est certificateur du fait, le juge applicateur de la loi.

Cette rigueur du raisonnement qui préside aux rapports pénaux entre l’Etat et le citoyen se retrouve dans l’originalité de l’accusation : L’accusateur public a pour rôle de soutenir l’accusation, le commissaire du Roi, représente les intérêts de l’État et de la société. Cette dualité, qui semble en pratique s’être révélée très lourde, avait pour but de ne pas contribuer à l’ « écrasement » de l’accusé, le rôle de la société n’étant pas de faire établir automatiquement la culpabilité d’un suspect mis en accusation. La construction napoléonienne, avec la création curieuse d’un parquet composé de magistrats reviendra à l’idée que le rôle de l’Etat est avant tout d’obtenir une peine. Dans une loi certes imparfaite, et historiquement discréditée par son extension à la justice politique, le législateur révolutionnaire avait su entrevoir un rapport pénal nouveau entre l’Etat et le citoyen objet de poursuite. Ajoutons que sous l’ancien régime, comme sous la révolution, comme dans tout le XIXe siècle le rôle de la victime[16] dans l’accusation est quasiment inexistant.

Le dernier élément de rupture qu’il convient de pointer entre l’Ancien régime et la Révolution est le système de preuve. C’est le lieu de toute la contradiction du nouveau droit puisque, dans la suite des événements, la théorie adoptée servira à la destruction des principes révolutionnaires en matière pénale. Comme dans bien des points la doctrine révolutionnaire est réactive jusqu’à l’absurde. L’horreur, que certains estiment exagérée, de la torture judiciaire[17], conduit le législateur révolutionnaire à rejeter en bloc tout système de preuve légale et même toute tentative de réglementation de la preuve. C’est la fameuse liberté de la preuve pénale que nous subissons encore en ce début du XXIe siècle malgré l’encadrement européen du droit français[18]. D’un coté le législateur entend diriger avec une rigueur extrême l’activité du juge pénal (stricte légalité de la définition des infractions, impossibilité d’accorder des circonstances atténuantes), d’un autre il accorde au juge la possibilité, de se déterminer d’après des charges extrêmement faibles – qui n’auraient pas suffi à ordonner la question sous l’Ancien régime – et de négliger des preuves accablantes. Ce vice originel servira d’abord à asseoir les acquittements scandaleux, il sera ensuite l’un des instruments qui permettra au juge pénal de revenir à la liberté complète évoquant l’ « arbitraire » d’Ancien régime.

 

 

2 – Vers l’ancien régime.

La question fondamentale pour l’historien du droit pénal contemporain est selon nous le statut de la rupture révolutionnaire. S’agit-il d’une tentative isolée d’introduire certains principes nouveaux, ou cette période marque-t-elle, comme le considère la doctrine majoritaire, le début d’une marche vers un nouveau droit obéissant à de nouveaux principes ? Sans mésestimer la complexité des problèmes et sans ignorer toutes les nuances pouvant être apportées à notre théorie, nous pensons que les rapports pénaux existant actuellement entre l’Etat et les citoyens sont plus proches de la pratique de l’Ancien régime que de la volonté refondatrice de la Révolution. La liberté progressivement donnée à des juges manquant de légitimité et la reconstitution d’un corps de la magistrature sont au cœur du problème.

A Les ambigüités de l’intime conviction.

Avec Napoléon I le juge retrouve, chose typique d’Ancien régime, l’inamovibilité. De fait la disparition de la justice retenue contraire à la séparation des pouvoirs, seule en subsiste la grâce, rend le magistrat, ce mot est à nouveau utilisé, infaillible. Le juge redevient donc un « supérieur », phénomène tempéré médiocrement par le maintien du jury[19]. Le système de l’intime conviction, renforce ce sentiment, le juge n’a pas a justifier sa décision[20], le justiciable lui doit tout expliquer. L’intime conviction est le point où la dérive vers un droit pénal subjectif, que les révolutionnaires jugeaient détestable, s’amorce.

Une erreur très commune est d’analyser le rôle du juge et l’importance de l’intime conviction au niveau unique du jugement criminel, alors que c’est à l’instruction que l’originalité napoléonienne est la plus grande. Le juge d’Instruction, création napoléonienne, est la figure emblématique de droit pénal au XIXe siècle. Si la paternité de la fameuse citation : « le juge d’instruction est le personnage le plus puissant de France », est incertaine[21], cette opinion illustre bien le fonctionnement de l’instruction, au moins jusqu’à la loi Constans[22]. C’est certainement le retour au silence d’ancien régime qui est le plus marquant. Le suspect incarcéré n’a plus droit à un défenseur, il n’a plus de contact avec l’extérieur, il n’a pas à être tenu informé des charges pesant sur lui, il n’y a aucune limite à son incarcération préventive. La détention avant jugement devient le moyen de pression fondamentale pour obtenir des aveux dans un système qui maintient le rejet de la torture judiciaire mais qui semble la regretter[23]. La rudesse de l’instruction napoléonienne conduit à la solitude de l’individu sans droit face au juge tout puissant au pouvoir incontestable[24]. Contrairement à ce qui est souvent avancé cet état de fait n’est nullement contraire à la Déclaration des droits de 1789. Les déclarations de la fin du XVIIIe siècle, et particulièrement la déclaration française sont muettes sur les garanties à accorder au citoyen contre les autorités légales, puisqu’elles reposent sur le postulat que la loi, expression de la volonté générale est parfaite. Il existe en tout cas, à partir de l’époque napoléonienne une contradiction entre le droit pénal qui reste matériel, fondé sur le fait, extérieur en grande partie à la conscience et la procédure qui renoue avec la tradition religieuse du sondeur d’âme dont la pression psychologique est l’instrument privilégié. La contradiction majeure de la procédure pénale contemporaine apparaît en ce point. L’instrumentalisation de la souffrance (maintenant uniquement psychologique) comme clé de la vérité[25] - justifiée dans une perspective religieuse, principalement par sa référence christique, n’a aucun sens dans une démarche laïque. Jusqu’à nos jours personne n’a pu démontrer rationnellement que l’isolement, la pression psychologique et la déstabilisation conduisaient à la vérité. L’histoire judiciaire connaît d’ailleurs une quantité impressionnante d’aveux qui se sont révélés faux, sans que personne d’ailleurs ne s’interroge sur le processus qui conduit un innocent à se déclarer coupable. Nous y voyons la dimension religieuse, maintenant clandestine de la procédure pénale, le refus non avoué de la logique beccarienne de la détermination de la faute pénale et le maintien de la confusion entre délit et péché[26]. Les contradictions du discours sur la procédure pénale trouvent ici leur explication. Les réticences à tout encadrement de la garde à vue et les difficultés à imposer en France une procédure policière civilisée, au sens propre,  (présence de l’avocat, enregistrement) nous semblent éloquents[27]. Les indignations qui ont accompagné l’introduction, fort modeste d’ailleurs, d’un « plaider coupable »[28] témoignent d’un refus de toute vérité négociée, car le mythe de recherche de la vérité absolue est toujours présent : pour beaucoup l’aveu après les pressions d’une garde à vue restera supérieur à la reconnaissance de culpabilité librement négocié avec le parquet[29]. C’est dire que le droit pénal citoyen de la Révolution a été définitivement ( ?) anéanti par le code d’instruction criminel napoléonien fidèle au modèle du père extirpant la vérité[30].

Remarquons que l’ascension du rôle du juge - initialement très faible - grâce à l’intime conviction a été obligée par le caractère de plus en plus flou du droit pénal qui est sorti des définitions strictes du début du XIXe siècle pour incriminer des comportements, des attitudes et quelquefois des pensées[31]. Pour comprendre la porté réel de certaine loi il convient d’attendre l’attitude de la jurisprudence ce qui est précisément ce que le révolutionnaires voulaient éviter. « Les barbares obéissent à des chefs les grecs à des lois » disait-on, pour décrire la situation actuelle il faudrait écrire que nos chefs sont les juges. Mais l’intime conviction, n’est pas le seul point de dérive du droit pénal par rapport aux principes de la révolution, le principe d’individualisation de la peine est aussi à envisager

 

B L’arbitraire des peines et la perfection du juge

Une réflexion sur la puissance des mots s’impose. Les révolutionnaires ont dénoncé l’ « arbitraire »  des peines sous l’Ancien régime. Nous avons tendance à lire arbitraire dans son sens actuel, ce qui conduit à une erreur de perspective. L’expression « au royaume de France les peines sont arbitraires » du juriste Imbert[32] veut dire que la sanction est soumise au libre arbitre du juge et donc que la peine n’est pas automatiquement celle prévue par le droit, ce dernier système étant connu dans certaines justices municipales au moyen âge[33]. Les révolutionnaires, conformément à la logique de Beccaria, estiment qu’un citoyen à le droit de savoir à l’avance quelle peine lui sera appliquée s’il commet une certaine infraction. La logique est naturellement celle de la séparation absolue des pouvoirs, c’est au législateur de fixer les peines, au juge seulement d’examiner si l’infraction est établi. Mais l’idée de refus d’un paternalisme judiciaire est aussi évidente : Le citoyen prend ses responsabilités, la sanction ne doit pas dépendre de la subjectivité des juges. Nous trouvons aussi dans ce raisonnement un fort désir d’égalité juridique absolue, que l’on retrouve aussi poussé à l’absurde dans d’autres domaines du droit intermédiaire, comme le droit successoral : Commettre un certain délit conduit à la même sanction quel que soit le tribunal, quel que soit le juge. C’est dans cette situation qu’il a été dit que les juges étaient les « bouches de la loi » : Aucun intermédiaire entre le législateur et le citoyen ne peut nuancer la loi.

L’appréciation subjective du juge fera son retour au XIXe siècle, d’abord discrètement, avec le code pénal de 1810 qui pour certaines infractions seulement prévoit non une peine fixe mais une fourchette de peines, puis plus nettement sous la monarchie de Juillet avec l’introduction des circonstances atténuantes qui progressivement auront de plus en plus de pouvoir réducteur. La liberté du juge est devenue la règle avec le code de 1994 qui ne fait plus référence aux circonstances atténuantes. Bien que, classiquement, les pénalistes répètent que nous nous trouvons encore dans un système de « légalité criminelle » il devient évident que la peine dépend plus du juge que de la loi. Nous observons donc une analogie entre le système de l’ancien régime et le droit actuel, le droit révolutionnaire historiquement ne formant qu’une petite parenthèse : Dans notre république les peines sont arbitraires, le juge ayant d’ailleurs beaucoup plus de pouvoir de mudulation qu’avant 1789. Les pénalistes appelle ce nouvel arbitraire, « individualisation de la peine », insistant sur le traitement individualisé du délinquant, mais l’idée est la même que sous l’ancien régime, puisque c’est bien en fonction du délinquant que le juge exerçait sont libre arbitre. Toujours est-il, et l’importance des mots est fondamentale, que ce nouveau–ancien système est unanimement qualifié de républicain et le Conseil Constitutionnel peut, sans provoquer un tollé dans la communauté juridique, fondé la liberté du juge sur la Déclaration des droits de 1789 qui dit exactement le contraire[34]. Ce « révisionisme » juridique montre combien le principe du juge maître du droit s’impose aujourd’hui.

Le magistrat après une courte éclipse est redevenu au XIXe siècle, et surtout au XXe le centre du droit. Cela implique bien évidement une mise à l’abri du juge, c'est-à-dire l’établissement irréfutable de sa supériorité sur le citoyen. Comme nous l’avons déjà mentionné, de ce point de vue l’inamovibilité restituée par Napoléon I - avec la robe - est crucial et fait aussi l’objet d’un « révisionisme » néfaste à la compréhension du problème. Ce concept n’est pas, comme on le dit souvent,  la conséquence de la séparation des pouvoirs, mais une technique d’Ancien régime reprise par le premier empire dans un contexte complètement nouveau, pour rendre moins amère la suppression de l’élection des juges. Paradoxalement il y aurait eu lieu d’être plus amer car l’inamovibilité, créant un groupe d’agents de l’Etat intouchables, est radicalement contraire aux principes de la première république. Certains républicains au début de la IIIe république, comme Clémenceau, combattirent l’inamovibilité jugée monarchique[35], mais après débat le principe fut maintenu. Les controverses actuelles inabouties sur la responsabilité du juge[36] ne sont que la conséquence de cette construction historique hasardeuse. Le juge irresponsable ne peut être considéré que comme présumé parfait au nom d’une alchimie qui n’a rien de démocratique, puisque les magistrats tirent leur légitimité de leur indépendance du pouvoir politique, c'est-à-dire de leur illégitimité. L’inquisiteur agissait au nom de Dieu, le magistrat français actuel au nom du Peuple et le justiciable ne peut que les croire. Il ne peut qu’en résulter la confrontation inégalitaire précédemment décrite. Avec les ressources de la religion et de la torture l’inquisiteur voulait sonder l’âme du pauvre pécheur hérétique, avec les ressources des sciences humaines et des expertises diverses le juge actuel  fait exactement la même chose[37]. La Révolution est vraiment une parenthèse.

 

 

 

Jean-François Chassaing

Université de Paris X



[1] Perquisitio lance licioque

[2] Une réserve est à faire pour les justices municipales et les juridictions consulaires. Cf. Jean-Marie Carbasse, Introduction historique au droit pénal, PUF Paris 1990, page. 158

[3] Cette romanisation de la théorie du pouvoir en France explique sans doute que ce qui peut ressembler au jury disparaît complètement, alors que le jury subsistera en Angleterre où les légistes recourent peu au droit romain pour analyser le pouvoir royal. Il va de soit que romanisation est ici employé en référence au bas empire.

[4] Ce qu’illustre par exemple le concept de « prison  égale ». Cf.  Jean-Marie Carbasse, op. cit., p. 89.

[5] Voir par exemple André Laingui Arlette Lebigre, Histoire du Droit pénal, Paris, sd, v.II p.55

[6] Voir la discussion et le problème des provinces méridionales Cf. Jean-Marie Carbasse, op. cit., p. 133

[7] Même si la théorie du sacre assez effacée aux temps modernes, l’appréhension religieuse du pouvoir est constante jusqu’au début du XVIIe siècle. (voir Bossuet et Z de Lysieux) Par contre elle est inexistante dans le discours de la séance de la flagellation, affirmation parfaite de la souveraineté « laïque » pure, négation ultime de toute indépendance de la justice « devoir royal »

[8] Réserves pour les juridictions municipales et commerciales qui ne sont pas, ou faiblement pour les municipales, pénales. La justice ecclésiastique procède d’un autre système, mais ne répond nullement à l’idée paritaire.

[9] L’ordonnance criminelle de 1670 accorde une grande importance à la mise en mouvement de l’action publique par la « partie publique », c'est-à-dire le parquet. Mais le juge, jusqu’à la révolution, conserve la possibilité de s’auto saisir, mais ne l’utilise pratiquement plus, c'est-à-dire qu’il refuse de réagir à une plainte, ou une rumeur, sans l’aval des gens du Roi. C’est la mort lente du principe illustré par l’adage « Tout juge est procureur général » Cf. Jean-Marie Carbasse, op. cit., p. 148

[10] Cf. par exemple André Laingui Arlette Lebigre, Histoire du Droit pénal, Paris, sd, v.I p.145

[11] Voir l’œuvre de Robert Mandrou et notre analyse à son propos : Jean-François Chassaing, « Jurisprudence et sorciers » in Cahier du centre de recherches historique, avril-octobre 1997 no 18-19 (en Hommage à Robert Mandrou), Paris 1997.

[12] Sur l’éventuelle contradiction entre la notion de jury populaire et celle de justice des pairs voir : Jean-François Chassaing, « L’appel des arrêts des cours d’assises : le poids de l’histoire » in La Cour d’Assises, Histoire de la justice no13, La documentation française, Paris 2001.

[13] Sur l’importance de la protection de l’État dans le droit pénal intermédiaire voir Jean-François Chassaing, « La hiérarchie des peines à l’époque contemporaine »,in La Peine, Discours, pratiques, représentations, Cahier de l’Institut d’Anthropologie Juridique no 12, Limoges 2005.

[14] La torture judiciaire a été abolie dans les dernières années de l’ancien régime. La présomption d’innocence est certes énoncée pour la première fois en 1789, d’une manière très restrictive d’ailleurs (référence aux rigueurs inutiles), mais elle existait depuis longtemps. Voir : Jean-François Chassaing, « Jalon pour une histoire de la présomption d’innocence » in Juger les jugess, Histoire de la justice no12, La documentation française, Paris 2000.

[15] A chaque élément matériel est posée une question  sur l’élément intentionnel. Cette unique question psychologique doit voir sa réponse, d’après le législateur, uniquement déduite des faits.

[16] Voir Jean-François Chassaing « La victime dans le procès pénal », in Méditerranées  no 37 2004, L’Harmattan, Paris 2004

[17] Voir par exemple Mathias Schmoeckel, « L’abolition de la torture » in La torture judiciaire sous la direction de Bernard Durand, Lille 2002

[18] Cf. Cass. Crim. 24 avril 2007, Actualité Juridique Pénal 2007 p. 331

[19] Le XIXe siècle est celui de la correctionnalisation, réaction d’évitement devant un jury qui fonctionne mal et se révèle imprévisible.

[20] L’intime conviction est trop souvent décrite à partir du jugement criminel où la motivation est absente. En correctionnelle où la motivation est obligatoire l’intime conviction conduit le juge à expliquer simplement quelle preuve a déterminé sa conviction, sans faire application de principes généraux sur la supériorité de certains modes de preuve par rapport à d’autres, sur l’interdiction de certaines preuves, sur leur caractère incontestable etc.

[21] Généralement attribuée à Clémenceau.

[22] La loi Constans, en 1897 introduit le contradictoire (présence d’un avocat, communication du dossier) lors de l’instruction préparatoire. Elle est indirectement à l’origine du développement de la garde à vue, c'est-à-dire de la phase « aveugle » purement policière de l’instruction. Voir par exemple sur ses conséquences Antoine Astaing,, « La mise au secret et la recherche de l’aveu » in La torture judiciaire sous la direction de Bernard Durand, Lille 2002

[23] Remarquons que si l’obsession de l’aveu demeure, jusqu’à nos jours, l’aveu n’entraîne plus la condamnation automatique en raison de la liberté de la preuve. Le laxisme des jurés jusqu’à la réforme de 1941 entrainait souvent l’acquittement d’accusé ayant avoué. Pour schématiser nous pouvons écrire qu’au XIXe siècle l’instruction est d’une sévérité drastique alors que souvent le jugement est débonnaire et même complaisant.

[24] L’appel de certaines décisions du juge d’instruction est inconnu avant les réformes du début du XXe siècle.

[25] Voir par exemple Antoine Astaing, op. cit.

[26] Dans une affaire célèbre après avoir avoué en garde à vue un suspect déclare demander « pardon au petit Jésus » ce qui en dit long sur l’atmosphère de l’audition. Il sera reproché au Gendarme d’avoir mentionner ce fait sur le procès verbal. Sur cette affaire voir Jacques Zimmer, L’affaire Roman, Paris 1999

[27] Les policiers décrivent la « bonne » garde à vue comme fondé sur  les relations, ambigües et contradictoires, entre deux individus, le policier et le suspect,  devant conduire à l’aveu . Ce processus ne doit absolument pas être interrompu par l’intervention d’un tiers sous peine d’échec. L’isolement psychologique du monde des deux protagonistes, qui conduit à la perte des repères et à l’absence de possibilité de relativisation est au cœur du phénomène qui découle bien de la logique confessionnelle. L’univers décrit par Bernard Gui dans son fameux Manuel de l’inquisiteur est le même.

[28] Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (Loi du 9 mars 2004 art 495-7 et suivant C. P.P.) Certaine juridictions, dans la plus pure tradition des refus d’enregistrement de l’Ancien régime refusent d’appliquer cette loi.

[29] La loi a d’ailleurs écarté textuellement l’idée de négociation, alors qu’il ne s’agit en fait que de cela, mais il semble impossible, en France, de le dire.

[30] Dans le même esprit, il y a une quinzaine d’année, d’éminents juristes ont pu critiquer l’importance donnée à la « preuve scientifique » (notamment biologique) car elle « enlevait de la liberté au juge ». Comme si l’errance du juge était la finalité de la procédure pénale ! Ces positions ont été abandonnées sans trop de combat devant l’efficacité redoutable de l’analyse ADN qui a évité d’ailleurs un certain nombre d’erreurs judiciaires (voir l’affaire Caroline Dickinson en 1996)

[31] Voir Jean-François Chassaing, « Les trois codes français et l’évolution des principes fondateurs du droit contemporain » in Revue de Science criminelle et de droit comparé, Paris 1993.

[32] Remarquons que la liberté du juge est en fait le plus souvent très limité et en présence d’un crime de sang avoué la condamnation à mort est obligatoire Cf Jean-Marie Carbasse, op. cit., p. 167.

[33] Jean-Marie Carbasse, op. cit., p. 168.

[34] Le Conseil constitutionnel, pendant l’été 2007 a validé une loi sur la récidive instaurant des peines planchers. Il a explicitement signifié que la loi n’était constitutionnelle que dans la mesure où le juge pouvait dans certain cas descendre en dessous du plancher. Il s’agit pour la haute juridiction de constitutionnaliser l’individualisation de la peine (Déjà affirmé dans des décisions antérieures). La difficulté est qu’il est impossible d’y voir un principe fondateur de la IIIe république (même problème pour les mineurs pour lesquels le texte phare date de 1945) puisqu’au début du XIXe siècle le juge, même avec des circonstances atténuantes, ne pouvait descendre, que de manière très limitée, sous la barre législative pour une infraction donnée. Ajoutons que cette république connaissait le régime très sévère de la relégation pour les récidivistes. Le principe actuel de liberté quasi-absolue donné au juge date en fait de 1994. Il est évidemment difficile au Conseil de proclamer constitutionnel, donc immuable ou presque, le code de 1994. Le Conseil recourt donc à la déclaration de 1789, rédigée par des hommes favorables aux principes de l’automaticité des peines, donc hostiles à toute possibilité de modulation du juge. L’article 8 dispose que « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires… » . Il déduit de cette nécessité légale une nécessité judiciaire complètement anachronique : La loi devrait laisser au juge la possibilité de prononcer une peine nécessaire contre la lettre de la loi même. Ce principe, qu’on le regrette ou non, est bien complètement étranger à l’époque où il aurait été considéré comme contraire au principe de la séparation des pouvoirs (Ce qui prouve que ce principe est à géométrie variable selon l’écoulement du temps). Pour résumer : les rédacteurs de la déclaration de 1789 ont faussement interprété leur texte en raison de leur ignorance de la jurisprudence du Conseil constitutionnel de la fin du XXe et du début du XXIe siècle. Le problème est celui du statut de l’erreur historique proclamé par une juridiction souveraine. La fascination pour le pouvoir absolu des magistrats conduit à d’étranges raisonnements. Voir Décision n° 2007-554 DC du 9 août 2007. Nous donnons ici les extraits caractéristiques : « 6. Considérant que l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 dispose : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires… » ; qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution : « La loi fixe les règles concernant… la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables » ; ……..Considérant que, lorsque les faits ont été commis en état de récidive légale, les peines minimales sont applicables aux crimes ainsi qu'aux délits punis d'au moins trois ans d'emprisonnement ; que cependant la juridiction peut prononcer une peine inférieure, notamment en considération des circonstances de l'infraction ; que, dès lors, il n'est pas porté atteinte au principe de nécessité des peines ;

[35] Cf. Jean-Pierre Royer, Histoire de la justice en France, PUF , Paris 2001 p. 623

[36] En grande partie enterrées par une décision historiquement curieuse du Conseil Constitutionnel reposant sur une vision  « talibane » de la séparation des pouvoirs qui voudrait qu’une violation grave et délibérée d’une règle de procédure ne puisse être sanctionnée qu’après sa constatation définitive par une juridiction judiciaire (qui de toutes façons n’est pas compétente pour le faire). Élégante mise à l’abri des magistrats après l’affaire d’Outreau, le Conseil réaffirme la perfection de la magistrature, puisqu’aucun autorité ne serait compétente pour sanctionner une telle faute. Il est assez difficile de qualifier de démocratique un tel fonctionnement de l’institution judiciaire. Décision n° 2007-551 DC, 1er mars 2007, cons. 7, Journal officiel du 6 mars 2007, p. 4230, texte n° 9: « L'indépendance de l'autorité judiciaire, garantie par l'article 64 de la Constitution, et le principe de la séparation des pouvoirs, proclamé par l'article 16 de la Déclaration de 1789, n'interdisent pas au législateur organique d'étendre la responsabilité disciplinaire des magistrats à leur activité juridictionnelle en prévoyant qu'une violation grave et délibérée d'une règle de procédure constituant une garantie essentielle des droits des parties puisse engager une telle responsabilité. Toutefois, ces mêmes principes font obstacle à l'engagement de poursuites disciplinaires lorsque cette violation n'a pas été préalablement constatée par une décision de justice devenue définitive. »

 

 

[37] Remarquons que l’évolution du droit du droit pénal, déjà mentionnée plus haut, favorise la chose.